La profonda ingiustizia del giudice Posner sul matrimonio

Il Giudice Richard Posner

L'uguaglianza richiesta da chi sostiene il matrimonio tra persone dello stesso sesso, esige che tutto il riconoscimento sociale della distinzione tra madri e padri – dell’aspetto paterno e materno, del maschile e del femminile, e l'identità sessuale di ognuno come maschio o femmina, deve essere sistematicamente annullato, per essere sostituito da menzogne e seduzioni di "identità di genere" in uno spettro di arcobaleno sempre più sfocato.

A cura di Giorgio Gasperoni,
In una recente sentenza negli Stati Uniti, ha fatto scalpore il parere del giudice Richard Posner per la settima Corte di Appello di Baskin v. Bogan, che ha invalidato la definizione degli Stati dell’Indiana e del Wisconsin riguardo al matrimonio, Tale sentenza è stata acclamata ampiamente come uno stop definitivo alla discussione.
Il Prof. John Finnis* riporta che secondo Posner, tutte le leggi statali che definiscono il matrimonio tra un uomo e una donna sono palesemente incostituzionali. Nelle sue parole, "la discriminazione contro le coppie dello stesso sesso è irrazionale", "priva di fondamento", e gli argomenti adottati per giustificarli sono "del tutto inverosimili". Coloro che sostengono l'opinione di Posner asseriscono che il suo ragionamento non può essere confutato e fornisce un modello per tutti i tribunali che affronteranno i casi di matrimonio in futuro.
Il prof. Finnis, in realtà, ci ricorda che l'argomento, che Posner si dice abbia confutato, mantiene tutta la sua attualità. Il suo giudizio è un tentativo di nasconderlo ai suoi lettori. Nel suo rifiuto di confrontarsi con la tesi opposta, l'opinione di Posner disonora la magistratura federale.

Argomento dello Stato dell’Indiana: Genitorialità biologica e ottimizzazioneSempre il Prof. Finnis fa notare anche il fatto che l'opinione di Posner non ha prestato la minima attenzione al documento dell’Indiana che metteva in risalto un punto molto chiaro. Qui ci sono cinque affermazioni di tale argomento, riportate brevemente:

Prof. John Finnis

-Per l’Indiana, il matrimonio è un contratto e schema di ordinamento con il ruolo e la funzione di favorire l'ambiente ottimale (in cui sono presenti entrambi i genitori biologici) per allevare i figli che derivano inevitabilmente da un rapporto sessuale continuato tra sessi opposti …
-L'obiettivo dello Stato è ... sostanziale: incoraggiare la crescita dei figli con entrambi i genitori biologici in tandem, una circostanza che può sorgere solo con le coppie di sesso opposto, non coppie dello stesso sesso.
-Qui, il matrimonio tradizionale pone gli interessi dello Stato prioritari a incoraggiare i genitori biologici ad aumentare la loro prole insieme, ma per il matrimonio tra persone dello stesso sesso non è così …
Le coppie sposate, i cui rapporti sessuali creano i neonati, hanno le abilità genitoriali più specifiche di tutti: una relazione biologica e legale con il bambino.
... Il contesto familiare tradizionale è l'ambiente migliore per procreare e crescere i figli. La tesi dell’Indiana è che la sua definizione di matrimonio ha un obiettivo legittimo e importante ed è un giusto veicolo a questo scopo, un mezzo che non comporta il divieto, non riguarda i divieti. Tuttavia, l'opinione di Posner ripetuta decine di volte, è che gli Stati vietano il matrimonio tra persone dello stesso sesso. Tra le persone che sono in grado di distinguere tra: non riconoscere e vietare, ciò è una falsità.
Due elementi chiave, collegati all'argomento, sono l’ottimizzazione (modelli educativi migliori per i bambini) e genitorialità biologica (che deriva da rapporti sessuali, l'unica forma di attività sessuale in grado di generare un bambino). L’Indiana afferma ancora una volta che i due elementi sono aderenti alla realtà, e si adattano reciprocamente, nella convinzione e intenzione della sua legislatura, e in "tutta l'esperienza della civiltà occidentale".
L'analisi di Finnis fa notare che Posner sta ben attento a far si che questi due elementi non appaiano mai insieme, anche implicitamente. Il suo giudizio non si confronta mai una volta o addirittura non cita o allude al punto centrale dell’Indiana.
Eppure Posner ha affermato, senza riserve, l'elemento centrale: il legame intrinseco tra genitorialità biologica e risultati ottimali per i bambini. Genitorialità coinvolge la devozione. Sia che si chiami amore o altruismo, la genitorialità porta innegabilmente la volontà di mettere gli interessi del bambino prima della propria. Nel suo libro del 1992, Sex and Reason, Posner stesso scrisse: "Più del senso comune che sostiene l'ipotesi, l'altruismo è maggiore verso le persone (in particolare le persone che sono o saranno fertili) che condividono i propri geni, e questa è un’implicazione fondamentale di sociobiologia". Il matrimonio conta, sia che ci sia l’intenzionalità del concepimento dei figli oppure no.
Chiunque può capire dalla frase sopra riportata che la preoccupazione primaria dello Stato dell’Indiana è di assicurare l'educazione più ottimale possibile per tutti i bambini. Per eludere quest’affermazione, Posner ha ridotto a un mero frammento, quello che lui chiamava ripetutamente “il problema di nascite accidentali”, e ciò che lo Stato fa valere è l'unico interesse governativo nel matrimonio. L’Indiana non ha fatto tale riferimento.
L'unico riferimento alla procreazione intenzionale nel documento di 25 pagine dell’Indiana è questo: "Le coppie dello stesso sesso non possono procreare, mentre la capacità in generale di coppie eterosessuale per procreare attraverso l’attività sessuale - anche involontariamente - dà luogo all’interesse dello Stato nel matrimonio”.
L’opinione di Posner, senza alcun riferimento portato dall’Indiana - bizzarramente sostiene che quando la procreazione è voluta, il matrimonio è inutile, perché "quando un bambino viene concepito intenzionalmente, i genitori normalmente intendono far crescere il bambino insieme". Nel mondo reale, ovviamente, la cura del figlio dura per molti anni dopo il suo concepimento. Anche quando questa concezione era voluta e benvenuta, un solenne, pubblico, impegno reciproco, giuridicamente supportato, è un’azione necessaria per sostenere tale intenzione attraverso anni di evoluzione, forse anche tramite circostanze molto sfavorevoli.
Il Prof. Finnis ritiene che qualcosa - nella tesi bizzarra di Posner - ha portato l'avvocato dell’Indiana ad alludere, a sproposito, alla frequenza del concepimento involontario tra gli sposati. Questo è stato come risposta alla domanda del perché le coppie dello stesso sesso non possono sposarsi se, come aveva accettato, essi "possono far crescere con successo i bambini". Ma il problema per lo Stato dell’Indiana non è “il possibile” ("possono con successo"), ma ottimizzazione nella sfida che i bambini concepiti pongono: la gestazione, la nascita, la cura che vengono posti alle coppie che hanno avuto i bambini da un rapporto sessuale sia esso avvenuto consapevolmente oppure no … Secondo l'opinione di Posner, "i genitori" s’intendono solo le persone che crescono il bambino. Così sia (1) l’ottimizzazione nei compiti educativi, la sua condizione necessaria, (2) e la genitorialità biologica, sono state tenute fuori insieme al (3) rapporto sessuale, l'unica causa possibile. (2)
Il matrimonio come un progetto di vita
L’ottimizzazione nella crescita dei figli non è solo, o principalmente, di ottenere risultati che gli scienziati sociali possono mettere nei loro tabulati. Quest’ottimizzazione verte principalmente sull'opportunità intrinseca di relazioni d’amore che unendo le madri ai padri in amicizia, si uniscono insieme ai loro figli per il bene di questi bambini. Posner ha correttamente segnalato che queste relazioni hanno un substrato genetico, come nessun rapporto meramente voluto ma necessario e ammirevole, sono in grado di fornire. Ma nessuna quantità di substrato genetico o istinto animale sarà sufficiente senza l'integrazione di questi in un progetto di vita, d’impegno, che i genitori sono in grado di dare.
L'istituzione del matrimonio, ci ricorda il prof. Finnis, difeso dall’Indiana e il Wisconsin è proprio un tale progetto di vita. La sua semplicità e comprensibilità fondamentale d’incoraggiare uomini e donne il cui rapporto sessuale può essere da modello nei bambini di contrarre matrimonio. Anche se le coppie sposate possano adottare bambini per mancanza di, o in aggiunta a, l'istituzione del matrimonio non è essenzialmente interessata ad allevare i figli d’adozione. Si crea un quadro che prevede per i bambini una situazione diversa dall’atto sessuale nel quale si può procreare.
Il problema della poligamia
L’accoppiamento omosessuale non può procreare perché non può esserci un rapporto sessuale (vale a dire, un’unione di un organo maschile con un organo femminile). Quindi la condotta sessuale dei partner dello stesso sesso è semplicemente irrilevante per il matrimonio. Il documento dello Stato dell’Indiana ha esposto questo punto chiaramente. Esso sottolinea inoltre la politica dello Stato di incoraggiare la procreazione responsabile e l'educazione, aggiungendo: "Se il matrimonio esiste solo come 'imprimatur simbolico', pieno di benefici e di regolamenti, non avendo alcun collegamento a qualsiasi particolare politica di Stato, non vi è alcuna ragione per lo Stato di rifiutare … qualsiasi tipo di relazioni limitate … " Ciò include i rapporti poligami. Ma Posner ignora questo punto, e le preoccupazioni dell’Indiana circa la poligamia non hanno ottenuto alcuna risposta.
Infatti, i giudici Posner, Williams, e Hamilton sorvolano sulla poligamia. Nel loro riferimento all’ottimizzazione, separano attentamente le pagine sul matrimonio da ogni riferimento alla genitorialità biologica, e come risposta al Wisconsin, e non all’Indiana, dicono: “Nessuna prova a sostegno della domanda di ottimizzazione [per la famiglia, la società, e la civiltà] è offerta, e non vi è alcuna conferma che un certo numero di paesi consente la poligamia - Siria, Yemen, Iraq …”.
Il loro elenco di modelli di civiltà continua, ma come il libro di Posner pacificamente accetta, il senso comune stabilisce (e la sua socio-biologia conferma) che la parentela genetica è la base più solida per l'altruismo indispensabile per una genitorialità ottimale, prima ancora di considerare il profondo interesse che ogni bambino ha nell’essere amato da quei 2 (due) che sono "mia madre e mio padre", in realtà, e non in nome o finzione giuridica. E’ altrettanto buon senso riconoscere il profondo interesse della madre alla pari con il padre nella responsabilità per quel bambino.
Potranno i matrimoni dello stesso sesso aiutare i figli abbandonati?
Il Prof. Finnis esamina, poi, la proposta con cui Posner, con orgoglio, comincia e termina la sua opinione: il suo rimedio per il problema degli Stati riguardo ai bambini abbandonati. Il fallimento dello Stato dell’Indiana a prevedere questo rimedio è, secondo l’opinione di Posner, la prova di un atteggiamento ostile dello Stato verso gli omosessuali. Il matrimonio gay, Posner sostiene, saprà favorire l'adozione di bambini abbandonati da parte di coppie omosessuali; infatti, le coppie dello stesso sesso (anche se non sposati) stanno già adottando bambini abbandonati, e "sarebbe meglio emotivamente ed economicamente, se fossero sposati come genitori adottivi".
Posner afferma: l'importante fenomeno dei bambini non desiderati da gravidanze accidentali "è senza dubbio la ragione perché gli omosessuali sono autorizzati ad adottare bambini in molti Stati, tra cui l’Indiana e Wisconsin". Il fenomeno è davvero vasto. Ma il Wisconsin, anche se non tratta lo stile di vita omosessuale con il rifiuto dell’adozione da parte di una sola persona, ritiene tale stile di vita come inferiore, un ambiente per i bambini non consono con persone dello stesso sesso o coppie non sposate …
Il Prof. Finnis si pone il seguente quesito: se accettiamo per un momento che la storia di Posner è valida e la sua proposta sia un autentico mezzo di assicurare l'adozione di più bambini da parte di coppie dello stesso sesso, e porti qualche miglioramento nel benessere emotivo dei bambini adottati che fino a quel momento erano stati disprezzati per aver genitori non sposati, quanto grandi sarebbero questi guadagni, e a quale prezzo lo otterrebbero?
Le nuove ondate di adozioni incentivate da coppie sposate dello stesso sesso rimarranno una piccola frazione della vasta massa di bambini abbandonati alle loro madri o nelle case di accoglienza, lasciando oltre il 95 per cento, forse 98 per cento, di questa massa a coppie sposate o a persone singole genuinamente motivate. La sentenza, anche se vera, è fuorviante e, alla fine, rende irrilevante l’affermazione che "le coppie dello stesso sesso sono più inclini ad adottare figli abbandonati rispetto alle coppie composte da un uomo e una donna”. […] Tre bambini su mille (0,3 per cento) vivono con una coppia dello stesso sesso negli Stati Uniti.
Il costo sarà grande. L’incentivazione con la rispettabilità (principalmente i benefici-incentivi del matrimonio come previsto dal parere di Posner) determinerà anche incoraggiare un numero considerevole di donne sposate a lasciare i padri dei loro figli per vivere con una donna. Come Posner sa bene, le lesbiche costituiscono oltre la metà delle persone impegnate in una relazione omosessuale negli Stati Uniti di oggi. Anche se "il lesbismo reale" (per usare la terminologia di Posner nel suo Sex and Reason) è molto meno frequente tra le donne che "una reale omosessualità" tra gli uomini . "Il Lesbismo Opportunistico" (di nuovo, il suo termine) è quindi un fenomeno di massa e in crescita, e coinvolge soprattutto le donne che escono da matrimoni o altre convivenze con uomini, portando un bambino o, di solito, due o più figli con loro. Il conferimento dell’incentivo economico del matrimonio da famiglie tradizionali verso queste nuove unioni, trasferirà un gran numero di bambini da famiglie con un padre a famiglie senza padre. Questo costo è del tutto trascurato da questa sentenza.
Il risultato più sinistro: bio-tecnologie, compravendita di bambini
Ma la proposta di adozione prospettata da Posner, secondo Finnis, comporta un costo ancora maggiore. Tra tutti i pareri negativi, forse il peggiore e più diretto è il suo rifiuto di notare il risultato peggiore di un matrimonio legale tra persone dello stesso sesso: la creazione di innumerevoli bambini specificatamente per le coppie dello stesso sesso.
Non c'è bisogno della seccatura di cercare l'approvazione per l'adozione. Siamo sposati! Affittiamo l'utero di una donna in Sri Lanka per avere il nostro bambino (beh, quasi nostro, comunque nostro dal concepimento, non adottato, avuto da un’altra coppia frutto di una loro relazione).
Le implicazioni di questo massiccio stimolo artificiale di procreazione tramite una maternità surrogata sono profonde. Può eliminare la presunta previsione di Posner nelle adozioni omosessuali, riducendo, forse, anche il tasso insignificante di oggi. Esso porterà allo sfruttamento delle donne povere da parte di uomini ricchi, più opportunità per gli abusi sui minori, e l’abbattimento delle norme sull’incesto. Un numero crescente di bambini saranno soggetti all’umiliazione di essere concepiti senza madre (o senza padre), come prodotti per le finalità e beneficio monetario dei suoi genitori. Questa è una ferita e, per non pochi, una miseria per tutta la vita, poco risarcibile dall'amore e dalla cura dei quasi-genitori. Questi saranno i bambini prodotti con l’intenzione esplicita di privarli di una madre o un padre.
Sradicare la "discriminazione" e cancellazione di tutte le distinzioni
[…] L'uguaglianza che è richiesta da chi sostiene il matrimonio tra persone dello stesso sesso, esige che tutto il riconoscimento sociale della distinzione tra madri e padri – dell’aspetto paterno e materno, del maschile e del femminile, e l'identità sessuale di ognuno come maschio o femmina, deve essere sistematicamente annullato, per essere sostituito da menzogne e seduzioni di "identità di genere" in uno spettro di arcobaleno sempre più sfocato.
Questa sentenza costituisce una profonda ingiustizia, incautamente imposta.

*John Finnis è professore di Diritto e Filosofia legale emerito presso l'Università di Oxford e Professore di Diritto della Biolchini Family presso l'Università di Notre Dame.